Präklusion einer Strafe gemäß AVRAG durch Regelungen im Kollektivvertrag?

Autorin: Mag.a Irene Pollak

Betroffene Normen: § 50 VwGVG, § 64 Abs 1 und 2 VStG, § 38 VwGVG,§ 7i Abs 5 AVRAG, Kollektivvertrag für Gastgewerbe (V)

Sachverhalt: Ein Unternehmer bezahlt seine Mitarbeiter unter Kollektivvertrag.

In dem Erkenntnis setzt sich das LVwG Vorarlberg damit auseinander, weshalb im gegenständlichen Fall Dienstverhältnisse vorlagen und muss sich mit wenig überzeugenden Argumenten der Beschwerdeführerin beschäftigen. Dieser Teil des Erkenntnisses bietet wenig Neues. Doch das Erkenntnis beschäftigt sich noch mit einer weiteren Fragestellung: Präkludiert die im KV festgeschriebene privatrechtliche Vereinbarung (KV), dass alle Anspruche der ArbeitnehmerInnen (somit auch allfällige offene Entgeltansprüche) mit Austritt verfallen eine etwaige Verurteilung zur Strafe nach § 29 Abs 1 LSD-BG bzw § 7i Abs 5 AVRAG? Und wenn nicht, weshalb nicht?

Das LVwG Vorarlberg schließt in seinem Erkenntis eine derartige Präklusion aus und argumentiert unter Bezugnahme auf
die Abhandlung zu Thema „Strafbare Unterentlohnung nach dem LSD-BG und Verfall von Rechtsansprüchen, Felten/Pfeil,  DRdA – Das Recht der Arbeit, Heft 2, 15. 04. 2017, Seiten 79ff ins treffen und zitiert daraus wie folgt:

„Die zuletzt in der Literatur mehrfach vertretene Ansicht, dass Entgeltdifferenzen, die privatrechtlich verfallen und deshalb klageweise nicht mehr geltend gemacht werden können, keine strafbare Unterentlohnung iSd § 29 Abs 1 LSD-BG bzw § 7i Abs 5 AVRAG begründen, erweist sich als verfehlt. Bereits die Grundthese, die Strafbarkeit scheitere daran, dass aufgrund des privatrechtlichen Verfalls gar kein Anspruch mehr bestehe und folglich das Entgelt auch nicht (mehr) „gebühre“, kann mit guten Gründen in Frage gestellt werden. Der OGH scheint nämlich inzwischen auf dem Standpunkt zu stehen, dass es sich beim Verfall um kein eigenes zivilrechtliches Rechtsinstitut, sondern lediglich um die Vereinbarung der Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist handelt.

Das hat zur Folge, dass auf sogenannte „Verfalls-“ oder „Präklusiv“fristen die allgemeinen Verjährungsregeln zur Anwendung kommen. Auch nach Eintritt des Verfalls bleibt somit eine Naturalobligation. Nicht der Anspruch selbst geht verloren, sondern bloß die Möglichkeit seiner Geltendmachung.

Damit steht fest, dass auch nach Ablauf einer vereinbarten, kürzeren Verjährungsfrist das in Rede stehende Entgelt dem/der AN weiterhin „gebührt“ bzw „zusteht“. Die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit wegen Unterentlohnung nach dem LSD-BG sind demnach erfüllt.

Das gilt selbst dann, wenn man die anspruchsvernichtende Wirkung des Verfalls anerkennt. Sowohl eine zweckorientierte als auch eine systematische Interpretation des Straftatbestandes der Unterentlohnung spricht dafür, dass für die Beurteilung, ob ein Entgelt „gebührt“, allein auf den Zeitpunkt der zivilrechtlichen Fälligkeit abzustellen ist. Das hat zur Folge, dass ein nachträglich eingetretener Verfall oder eine nachträglich eingetretene Verjährung für die Strafbarkeit nach dem LSD-BG unbeachtlich ist.

In diese Richtung weisen auch die Parallelen zum ASVG. Es würde den Regelungszweck des LSD-BG ad absurdum führen, wenn man es zuließe, dass sich AG durch die privatautonome Vereinbarung des Verfalls der Strafbarkeit entziehen könnten, ohne die Wettbewerbsverzerrung des Lohndumpings aufgeben oder ausgleichen zu müssen.

Aus diesem Grund ist auch aus der Nachzahlungspflicht des/der AG kein Gegenargument zu gewinnen. Vielmehr besteht die Rechtfertigung für die Straffreiheit bei Nachzahlung rechtswidriger Entgeltdifferenzen nach dem LSD-BG nur dann, wenn der vollständige, zum Zeitpunkt der Tatbegehung fällige Entgeltanspruch unbeachtlich etwaiger privatrechtlicher Verfalls- und Verjährungsbestimmungen beglichen wird.

Zusammengefasst kann also festgehalten werden, dass der privatrechtliche Verfall nicht auf die öffentlich­rechtliche Strafbarkeit nach dem LSD-BG durchgreift. Es bleibt freilich dabei: Dass man einerseits privatrechtlich eine Verkürzung der Fristen zur Geltendmachung von Entgeltansprüchen – allenfalls sogar bei gänzlichem Erlöschen des formellen und materiellen Rechtsanspruches – für unbedenklich hält, jedoch andererseits AG mit einer Verwaltungsstrafe belegt, wenn sie innerhalb von drei Jahren ab Fälligkeit das nach Gesetz oder KollV gebührende Entgelt nicht leisten, ist gelinde gesagt paradox.86) Die Schlussfolgerung daraus kann allerdings nicht sein, dass man dem privatrechtlichen Verfall Vorrang gegenüber der öffentlich-rechtlichen Strafbarkeit einräumt.87) Viel näher liegt der gegenteilige Schluss!“

Die Strafe samt den Strafverfahrenskosten werden mit EUR 3.300 festgesetzt. Die Ansprüche der Mitarbeiter hätten insgesamt EUR 999,44 betragen.

(Erkenntnis LVwG-1-439/2017-R7)

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Über Irene Pollak

Mag. rer. soc. oec (Betriebswirtschaftslehre), Dipl. Lebens- und Sozialberaterin
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